El test de conveniencia no exime al banco del cumplimiento de sus deberes de información al cliente persona física o jurídica

19-4-2018 El Tribunal Supremo señala que la práctica del “test de conveniencia” no exime al banco del cumplimiento de sus deberes de información al cliente. La Sala Primera estima el recurso de cinco clientes minoristas que solicitaban la nulidad de los ‘swaps’ contratados con una entidad bancaria por error en el consentimiento (CGPJ)

STS 222/2018 – ECLI:ES:TS:2018:1283

Naturaleza de la cuenta corriente y de ahorro a plazo bancaria

Sea cual fuere la naturaleza jurídica que, en definitiva, se atribuya a la cuenta corriente bancaria (como contrato autónomo, un contrato ómnibus, como contrato mixto con prevalencia de la idea de comisión o de mandato, como un pacto accesorio dentro del contrato de depósito o siguiendo la tesis unitaria, como subespecie de la “cuenta corriente mercantil”) parece que el llamado “servicio de caja” ha de ser encuadrado en nuestro sistema dentro del marco general del contrato de comisión mercantil (Sentencias de 15-7-1993, de 19-12-1995, de 9-10-1997) que, en definitiva pertenece al que pudiéramos llamar “género del mandato”: una relación gestoría, un contrato de gestión, en utilidad del cliente que implica un servicio (un facere útil, caracterizado por la alienidad del resultado) por cuyo desarrollo la entidad bancaria o financiera percibe una remuneración. De tal relación derivan los deberes de rendición de cuentas, de información (artículos 263 del Código de Comercio y 1.720 del Código Civil, un deber reforzado por la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Ordenación bancaria e intervención de las Entidades de Crédito), y entre ellos los deberes de actuar conforme a las instrucciones recibidas y, en todo caso, con la diligentia quam in suis (artículo 255 del Código de Comercio), pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido (artículo 1.726 del Código Civil).

La llamada «cuenta de ahorro» o imposición a plazo no es más que un depósito bancario, un depósito de numerario, que como contrato tiene carácter real, oneroso, del que nacen dos fundamentales obligaciones para el Banco o entidad financiera, que consisten en un deber de custodia y un deber de restitución. Carece de un régimen legal que lo regule sistemáticamente, pero en la doctrina no se duda, ni en la jurisprudencia, de que son aplicables para integrar la regulación pacticia, los artículos 303 a 310 del Código de Comercio y, con carácter supletorio (artículos 2 y 50 del Código de Comercio; artículo 4.3 del Código Civil) los artículos 1.758 a 1.784 del Código Civil. Baste una lectura de los artículos 306 II, 307 III del Código de Comercio y 1.766 del Código Civil para obtener la conclusión de que el depositario responde por culpa de los menoscabos, daños y perjuicios de las cosas depositadas, de su conservación y riesgos, que naturalmente comprende, entre otros, la desaparición del numerario que sólo cabe restituir al depositante, a sus causahabientes, o a la persona designada en el contrato.

Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 277/2006, de 24-3-2006, FD 4º, Ponente Excmo. Sr. D. Vicente-Luis Montes Penades, ECLI:ES:TS:2006:1716

Efectos de la nulidad en adquisición de participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, permutas financieras de interés y otros productos financieros complejos

Como hemos dicho en la reciente sentencia 625/2016, de 24-10, dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia 102/2016, de 25-2. Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia 744/2015, de 30-12, entre otras.

Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa (sentencias 81/2003, de 11-2; 325/2005, de 12-5; y 1385/2007, de 8-1-2008, entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los artículos 1.295.1 y 1.303 del Código Civil, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas (sentencias 772/2001, de 20-7; 812/2005, de 27-10; 1385/2007, de 8-1; y 843/2011, de 23-11), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia (sentencias 105/1990, de 24-2; 120/1992, de 11-2; 772/2001, de 20-7; 81/2003, de 11-2; 812/2005, de 27-10; 934/2005, de 22-11; 473/2006, de 22-5; 1385/2007, de 8-1-2008; 843/2011, de 23-11; y 557/2012, de 1-10) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia 102/2015, de 10-3: «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas -artículos 1.295.1 y 1.303 del Código Civil- se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil (sentencias de 9-2-1949, 8-10-1965 y 1-2-1974), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate (sentencias 439/2009, de 25-6; y 766/2013, de 18-12).

Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico (sentencia 613/1984, de 31-10); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el artículo 1.303 del Código Civil -completado por el artículo 1.308– mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses –artículos 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores, Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los artículos 1.305 y 1.306 del Código Civil, que no resultan de aplicación al caso.

Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 716/2016, de 30-11-2016, FD 3º, Ponente Excmo. Sr. D. Pedro-José Vela Torres, ECLI:ES:TS:2016:5288

Cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error vicio del consentimiento

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.301 del Código Civil, « [l]a acción de nulidad sólo durará 4 años. Este tiempo empezará a correr: […] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato […]».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1.301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la Sentencia de esta Sala 569/2003, de 11-6, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» (Sentencias de 24-6-1897, 20-2-1928 y 11-7-1984), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» (Sentencia de 27-3-1989) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» (Sentencia de 5-5-1983).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada Sentencia 569/2003: «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la Sentencia de 24-6-1897 afirmó que “el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo”, y la Sentencia de 20-2-1928 dijo que “la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó”».

El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término “consumar” la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de “consumación del contrato” que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

Al interpretar hoy el artículo 1.301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el artículo 3 del Código Civil. La redacción original del artículo 1.301 del Código Civil, que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la “consumación del contrato” como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1.301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la “actio nata”, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (artículo 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 769/2014, de 12-1-2015, FD 5º. 3 a 5, Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena, ECLI:ES:TS:2015:254


A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24-5, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor
de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.

Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 89/2018, de 19-2-2018, FD 3º.3, Ponente Excma. Sra. Dª. María de los Ángeles Parra Lucán, ECLI:ES:TS:2018:398