Abusividad de la cláusula de afianzamiento por persona física de préstamo a una empresa o profesional

La cuestión es si en un contrato de préstamo a una sociedad y/o profesional, avalado por una persona física, sin vinculación con dicha sociedad o con la actividad del profesional, la cláusula de fianza puede considerarse abusiva.

La interpretación jurisprudencial hasta los pronunciamientos del TSJUE, entendía que el fiador, actuaba en calidad de no consumidor, y por lo tanto estaba sujeto a lo pactado en el contrato, de conformidad con el art. 1.255 del Código Civil.

La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, establece:

Artículo 1

1. El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Artículo 2

A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

[…].

b) «consumidor»: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad.

Quiero traer a colación, a este respecto el siguiente artículo:

Confilegal | 14 Octubre, 2016

El pasado 14 de septiembre, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió como abusivo el aval ofrecido por unas personas físicas sobre el crédito concedido por una entidad financiera a una sociedad mercantil cuando esas personas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos profesionales con la sociedad.

“Luxemburgo resuelve sobre el caso de un avalista de una sociedad mercantil, pero cabría interpretar que se aplique a todos los avalistas altruistas, aquellos que aval sin mediar interés; en estos casos el aval sería abusivo, señala Luxemburgo, y por lo tanto, nulo”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho especializado en derecho bancario, financiero y comunitario.

La sentencia tiene una enorme trascendencia porque en multitud de créditos hipotecarios las entidades han exigido avales, que en la mayoría de los casos son ‘altruistas’. “El primo, el hermano, el amigo, personas sobre las que une relación de afectividad pero no interés”, explica Navas.

Es más, los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito.

En este sentido, “cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, le corresponderá determinar al tribunal remitente”.

Incluso hijos.

Navas & Cusí logró el pasado mes de julio la nulidad de avales de unas hijas sobre una hipoteca multidivisa de sus padres en un juzgado nº 3 de Igualada (Barcelona). Más recientemente, el juzgado de lo mercantil nº 1 de Palma de Mallorca anuló el aval impuesto por la entidad a los padres en la hipoteca de su hija por ser impuesto de manera unilateral.

También hay muchos casos en el ámbito mercantil. “Nosotros tenemos ahora el caso de un empleado que avaló 10 pólizas de crédito de su empresa. ¿Existe relación de interés? Exclusivamente mantener el puesto de trabajo”, señala Navas.

Considera “enormemente trascendente” esta sentencia de Luxemburgo que pondría el tela de juicio todos los avales altruistas. “Tiene lógica que el avalista que no gana nada avalando tampoco salga perjudicado en caso de dificultades del crédito. Así lo entiende Luxemburgo y así lo vamos a defender en los tribunales nacionales”, concluye.”

Aunque pueda discreparse sobre el alcance de este examen, este es el punto del que debemos partir, al examinar la alegación de la existencia de cláusulas abusivas por parte de la fiadora recurrente, que a diferencia de lo que ocurre con el otro fiador, administrador de la mercantil prestataria, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional y carece de vínculos funcionales con tal entidad.”

Como recoge el Pleno de la Sala General de Magistrados del Orden Civil de la Audiencia Provincial de Granada, en Auto de 23 de Marzo de 2017:

“Esta doctrina determina que, cuando estemos ante un contrato de fianza, interviniendo una persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional y carece de vínculos funcionales con la sociedad prestataria, como es indiscutido que ocurre en este litigio, no podemos seguir manteniendo la doctrina (mayoritaria entre las Audiencias Provinciales de nuestro país antes de los pronunciamientos mencionados del TJUE) que estimaba que no eran consumidores los fiadores, partiendo de no ostentar tal condición la mercantil prestataria, dado el carácter accesorio de la fianza.

En los avales prestados a empresarios o sociedades, la STJUE (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, ha establecido que la fianza es un contrato distinto al de préstamo y “Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza” (pfo 26). En consecuencia. la protección a los consumidores “puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones de una sociedad … cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad”.

La STS de 5 de abril de 2017 señala que el TJUE “objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante”. En consecuencia se aplicará la normativa de consumidores cuando el garante no esté vinculado a la actividad, pero solo cuando entre “el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador”). En el caso de varios avalistas, esto se aplicará de forma individualizada para cada uno de ellos (ATJUE de 19 de noviembre de 2015 asunto C-74/15 ). El TS entendió que existe esa vinculación en el administrador -y en ese caso también en su cónyuge apoyándose en la interpretación de los artículos 6 y 7 del Código de Comercio-.

La renuncia a los beneficios de excusión y división que de manera absolutamente generalizada se establecen en las fianzas bancarias es abusiva porque implica una garantía desproporcionada (art. 88.1 LCU) y por suponer una renuncia a los derechos contraria al art 86.7 LCU.

Cada vez son más las sentencias tanto de Primera Instancia como de Audiencia Provincial que vienen declarando la nulidad de esa renuncia de derechos o del carácter solidario de la fianza; mereciendo destacar (entre muchas otras) la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Segunda, de 30 de septiembre de 2015 o la más reciente sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao (especializado en materia de cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios de consumidores) de fecha 5 de abril de 2018.

En qué supuestos puede considerarse como cláusula abusiva la extensión objetiva de la hipoteca del artículo 110 de la Ley Hipotecaria

Normalmente no es negociada ni aparece en la oferta vinculante de las entidades financieras.

Esta cláusula no valorada suficientemente ni por la doctrina ni por la jurisprudencia, tiene una trascendencia patrimonial importante, por cuanto se han constituido hipotecas sobre fincas registrales que no se corresponden con la realidad física de la finca y en consecuencia, en la práctica, en caso de ejecución, lo realmente adjudicado comprende además de la finca hipotecada otras edificaciones existentes, sean anteriores o posteriores a la constitución de la garantía hipotecaria, lo que genera a mi entender un enriquecimiento injusto o sin causa a favor del adjudicatario normalmente la entidad financiera ejecutante.

Y al referirme a la negociación previa o al contenido de la oferta vinculante no estoy cuestionando la legalidad de la aplicación de dicho artículo.

Según el art. 110 LH, apart. 1 se entenderán hipotecados “las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de edificios y cualesquiera otra semejantes que no consistan en segregación de terrenos, excepto por acción natural, o en nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere”.

Como recoge, en sus FUNDAMENTOS DE DERECHO la STS Sala: Primera Sección: Primera Número Sentencia: 1168/1997 Número Recurso: 3652/1995: “El texto del artículo 110 de la Ley Hipotecaria, como bien advierten las sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 1.990 y 28 de febrero de 1.991, en cuanto a la extensión de la hipoteca a las mejoras realizadas en la finca gravada que refiere la norma y lo prevenido en el artículo 1877 del Código Civil, exige llevar a cabo interpretación integradora de los supuestos legales previstos, y ello impone contemplar una situación dinámica, que puede experimentar cambios y modificaciones, constante la hipoteca y cuyo estado final ha de precisarse al tiempo de su ejecución.

La lectura del referido artículo 110 permite alcanzar la conclusión de que la hipoteca se extiende sin necesidad de pacto a las situaciones en las que se produzca elevación de los edificios, pero no cuando se trata de mejoras que consistan en nueva construcción de edificios donde antes no existían, que necesariamente sí precisan medie pacto y han de reputarse expresa y totalmente excluidas”.

La cuestión no es dudosa, si no existe pacto en contrario, a la hora de aplicar el art. 110. Contemplo dos escenarios distintos:

a) Si al constituir la hipoteca ya existían las edificaciones, y de las que no existía obra nueva.

b) Si al constituir la hipoteca no existían las edificaciones.

En el primero de los supuestos, no cabría la aplicación del art. 110 por cuanto éste habla de “construcción de edificios donde antes no los hubiere”, y excluye por tanto los edificios existentes. Y en definitiva éstos no quedarían integrados en la hipoteca.

En el segundo de los supuestos, aun existiendo pacto en contrario, habría que invocar la inaplicabilidad del pacto en contrario, puesto que la LH, respecto a la extensión de la hipoteca y sus consecuencias, reiteradamente (ver. Art. 111 y 114 LH) viene regulando, cuándo cabe pactar en contrario.

Así pues, entiendo que debe considerarse, si consta el pacto en contrario, la CLAUSULA COMO ABUSIVA si no está negociada y no viene contemplada en la oferta vinculante, y sería una cuestión más que dudosa que, aún cuando exista pacto en contrario y negociada, no lo sea.